Аналитика Публикации
Компания-должник предлагает погасить задолженность своими акциями, выгодно ли это?
Трудно выделить какие-либо отдельные сегменты бизнеса, которые преимущественно будут заинтересованы именно в этом способе финансовой реструктуризации. В конечном итоге все будет зависеть от итогов переговоров, от предложенных должником условий, от его ликвидности и привлекательности акций (долей участия), предлагаемых к обмену в счет погашения долгов. В качестве примера наличия значительного интереса у российского делового сообщества в использовании нового инструмента добанкротного восстановления платежеспособности можно привести заявления ОК РУСАЛ в марте и декабре 2009 года о реструктуризации своей задолженности перед группой ОНЭКСИМ посредством конвертации долга в акции алюминиевой компании. Также в прошлом году обсуждалась возможность акционирования задолженности АвтоВАЗа.
Однако стоит отметить, что в банковской среде обычно негативно воспринимаются предложения о конвертации долга в акции должника, поскольку по очевидным причинам кредитные организации предпочитают получить оплату деньгами. Хотя это обстоятельство не исключает использование данными организациями акционирования долга, если этот вид реструктуризации для них более или менее приемлем (например, при системной реструктуризации, когда комплексно используются несколько ее способов).
В то же время небанковские кредиторы могут предпочесть конвертировать часть или весь их долг в капитал компании и таким образом получить над ней полный или частичный контроль. Положительным эффектом от конвертации долга в акции (даже в случае неполучения частичного контроля) является приобретение кредитором статуса акционера (участника) должника. В результате происходит получение специальных корпоративных прав, которые отсутствуют у третьих лиц (например, право оспаривать корпоративные решения, крупные сделки и сделки с заинтересованностью, получать информацию о деятельности общества и др.).
В-третьих, ввиду того, что акционирование долга является прямым способом реструктуризации, прямо предусмотренным законом, отсутствует необходимость построения и нагромождения избыточных или вовсе лишних конструкций, различных промежуточных этапов и элементов, которые используются при непрямых реструктуризациях. Это позволяет существенно уменьшить материальные (налоговые, банковские, организационные, валютные и т.п.) расходы и временные затраты.
Докапитализация компании через конвертацию долга в уставный капитал: как не «размыть» долю
Один из законных способов докапитализации компании – привлечение вкладов третьих лиц, принимаемых в общество (ст. 19 Закона об ООО). При этом доля прежних участников неизбежно сокращается.
«Размытие» доли – термин неюридический, однако он используется в судебной практике в контексте оценки действий участников, использующих корпоративные процедуры с противоправной целью. В силу ст. 10 ГК РФ возникающие в результате таких действий права не подлежат судебной защите.
Одно из таких дел – дело ООО «Сибстайл-ВС», рассмотренное СКЭС ВС РФ еще в 2018 году (№А40-36041/2017). Напомним, участники компании в обход мнения миноритария приняли ряд корпоративных решений по созданию подконтрольных дочерних обществ, которым затем были переданы почти все активы компании. ВС РФ признал такие действия нарушающими права незаинтересованного участника, а принятые по делу судебные акты отменил (обсуждение тут, тут и тут).
Выводы суда по делу ООО «Сибстайл-ВС» были положены в основу требований истца по одному из недавно рассмотренных дел.
Расскажем, как защитить законность конвертации долга в уставный капитал дочерней компании по иску участника основного общества о восстановлении корпоративного контроля.
На момент принятия корпоративных решений, которые оспаривал участник (на схеме Участник-1), структура владения обществами выглядела так:
Генеральным директором Основного общества было принято решение об увеличении уставного капитала дочернего за счет вкладов третьих лиц (кредиторов) и последующем зачете их денежных требований к обществу (debt-to-equity swap) (п. 4 ст. 19 Закона об ООО).
По мнению Участника-1, обратившегося в суд от имени и в интересах Основного общества, такие решения представляют собой единую сделку, направленную на вывод активов компании, а также причинение ущерба Дочернему обществу. Оспариваемые сделки совершены генеральным директором Основного общества (он же Участник-2), но имеют признаки крупных сделок, а также сделок с заинтересованностью, которые подлежали одобрению Участником-1 в соответствии с п. 4 ст. 45 Закона об ООО.
Ссылаясь на аналогичные, по мнению Участника-1 выводы суда по делу ООО «Сибстайл-ВС», истец просил применить последствия недействительности решений, связанных с принятием в Дочернее общество участников и зачетом денежных требований, путем восстановления Компании в правах участника Дочернего общества с долей уставного капитала в размере 100%.
Состав участников Дочернего общества после увеличения уставного капитала стал следующим:
Суды трех инстанций отказали Участнику-1 в восстановлении корпоративного контроля Основного общества над Дочерним.
Уменьшение доли участия Основного общества в уставном капитале Дочернего само по себе не может нарушать корпоративные права участников материнской компании, если только необходимость одобрения таких решений специально не была предусмотрена Уставом и не будет доказано, что в такие действия совершены исключительно с намерением причинить вред другому лицу (ст. 10 ГК РФ).
Дочернее общество находится в корпоративной зависимости от основного по основаниям, предусмотренным ст. 67.3 ГК РФ. При этом участники Основного общества не приобретают корпоративных прав в отношении Дочернего общества, за исключением случаев, предусмотренных уставом. Например, если уставом общества предусмотрена необходимость получения согласия совета директоров или общего собрания участников общества на совершение определенных сделок (п. 3.1 ст. 40 Закона об ООО).
В этой связи основным способом защиты прав участников Основного общества, нарушенных недобросовестными или неразумными действиями единоличного исполнительного органа, является взыскание убытков, причиненных юридическому лицу (ст. 53.1 ГК РФ), а не восстановление корпоративного контроля над зависимыми обществами.
В гражданском законодательстве закреплена презумпция добросовестности участников гражданских правоотношений. Данное правило распространяется и на руководителей хозяйственных обществ и товариществ, то есть предполагается, что они при принятии деловых решений, в том числе рискованных, действуют в интересах общества и его участников.
Довод о потере корпоративного контроля над деятельностью дочернего общества не свидетельствует о незаконности оспариваемых экономически обоснованных решений.
Единоличный исполнительный орган, действующий от имени юридического лица, обладает широкой дискрецией при принятии управленческих решений при осуществлении предпринимательской деятельности. Показателем экономической эффективности принимаемых им управленческих решений является рост капитализации компании в результате эффективного использования ее активов. В то же время участие Основного общества в Дочернем представляет собой доходный актив в форме финансового вложения, который должен приносить дивиденды.
Поэтому защите прав участников материнской компании подлежит только экономический интерес, но не «косвенный контроль», который сам по себе не является самоценным, и который не должен превалировать над достижением основной цели деятельности коммерческой организации – извлечением прибыли (ст. 50 ГК РФ)
В ходе судебного разбирательства по рассматриваемому делу сторонами были представлены отчеты оценщиков о рыночной стоимости доли участия в уставном капитале Дочернего общества.
Обстоятельства, которые помогли ответчикам доказать законность корпоративных процедур:
Обмен долгов на акции (доли участия) в России: новые перспективы
Жаворонков Артем, партнер международной юридической фирмы Salans.
Брук Ксения, юрист международной юридической фирмы Salans.
Долгожданные изменения
При этом в отношении кредитных организаций такое ограничение было сохранено: оплата их уставного капитала при его увеличении путем зачета требований к ним не допускается.
Таким образом, в России после отмены указанных запретов стало возможным применение такого механизма реструктуризации долга, как обмен акций/долей участия хозяйственных обществ на их долги (так называемое акционирование долга, или debt-equity swaps). Этот инструмент уже давно известен законодательству западных стран и широко используется на практике в США, Великобритании, Германии, Франции.
Акционирование долга является одним из вариантов реструктуризации задолженности, позволяющим улучшить экономическое положение должника без привлечения дополнительного заемного финансирования, что является особенно актуальным в условиях существующих экономических реалий. Более того, возможность обмена долга на акции/доли участия повышает привлекательность заемного финансирования в целом.
Стоит отметить, что ранее наличие указанных ограничений в российском законодательстве не являлось препятствием для использования механизма акционирования долга на практике. Необходимость его применения приводила к возникновению разнообразных схем обхода таких запретов, в частности с использованием векселей, отступного, дополнительного финансирования и иных. Это не только не гарантировало в полной мере соблюдение интересов кредиторов, но и содержало высокий риск оспаривания указанных схем как прикрывающих зачет прав требования в счет оплаты уставного капитала.
Несмотря на то что исключение из ранее существовавшего запрета обмена требований на акции/доли участия было предусмотрено Федеральным законом от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (обязательства должника могут быть прекращены путем обмена требований на доли (акции) в уставном капитале должника, если такой способ прекращения обязательств не нарушает права иных кредиторов), на практике отсутствовал единый подход к применению указанной нормы судами. Так, существовала позиция отдельных арбитражных судов, согласно которой обмен требований на акции должника был допустим только тогда, когда на его балансе имелись свободные акции либо его акционеры участвовали в мировом соглашении в качестве третьих лиц и уступали конкурсным кредиторам часть принадлежащих им ценных бумаг в обмен на требования к должнику. Вступление в силу Закона должно способствовать формированию единообразной практики российских судов в отношении применения механизма акционирования долга, в том числе использования его в процессе банкротства компаний-должников.
С учетом вышеизложенного полагаем, что отмена запрета на акционирование долга в России является необходимой и своевременной.
Сфера применения механизма акционирования долга
Законом установлены следующие ограничения на применение механизма акционирования долга:
Полагаем, что вышеуказанные ограничения мотивированы желанием законодателя уменьшить возможности применения указанных норм для того, чтобы исключить злоупотребления со стороны недобросовестных кредиторов.
Недостатки нового Закона
Законодательством установлено требование об определении независимым оценщиком стоимости неденежных средств, вносимых в оплату акций/долей участия в уставном капитале хозяйственного общества. При этом их стоимость, утверждаемая соответствующим органом управления для их оплаты имуществом, не может превышать величину, установленную независимым оценщиком.
Формально говоря, стоимость вносимых в уставный капитал прав требования к обществу также должна определяться указанным лицом. Однако тот факт, что Закон использует термин «денежные требования» и никак не регламентирует вопрос об их оценке, может дать основания для предположений о том, что в данном случае привлечение оценщика является необязательным. Такая ситуация создает потенциальную возможность для злоупотреблений со стороны недобросовестных кредиторов.
Применение механизма акционирования долга
Представляется, что для использования процедуры акционирования долга на практике кредиторам и акционерам/участникам общества-должника необходимо достичь согласия по следующим принципиальным вопросам:
Недостатки процедуры акционирования долга
На наш взгляд, одним из недостатков использования такого вида реструктуризации задолженности, как обмен долга на акции/доли, является размывание доли существующих акционеров/участников в уставном капитале общества за счет выпуска дополнительных акций/внесения дополнительных вкладов. Однако риски и последствия этого указанные лица принимают на себя самостоятельно с учетом того, что такое изменение структуры уставного капитала невозможно без их согласия. В данном случае каждый акционер/участник должен оценить перспективы восстановления платежеспособности общества при размывании долей в уставном капитале в случае успешного акционирования долга по сравнению с потенциальным банкротством названной компании.
Кроме того, для успешного осуществления обмена акций/долей на долги общества необходимым является достижение согласия между акционерами/участниками в отношении предстоящего акционирования долга, что не всегда представляется возможным, особенно в обществах с большим количеством названных лиц.
С учетом недавнего принятия Закона является очевидным, что практика применения его положений, рассматриваемых в данной статье, еще не сформировалась. В связи с этим представляется разумным изучение иностранного опыта по применению механизма debt-equity swaps.
Опыт зарубежных стран в сфере debt-equity swaps
Как было указано выше, в законодательстве развитых зарубежных государств возможность использования механизма акционирования долга существует уже достаточно долгое время. Можно отметить следующие тенденции и особенности его применения в США и странах Западной Европы:
На наш взгляд, устранение препятствий для осуществления сделок по акционированию долга было своевременным и необходимым решением законодателя. Несмотря на то что практика применения рассматриваемого механизма в России еще не сформировалась, полагаем, что сделки по обмену акций/долей участия станут популярным способом реструктуризации задолженности российских компаний в условиях мировой финансовой рецессии. Вместе с тем ограничения в использовании этого инструмента, особенно в отношении долгов ООО, могут стать препятствием для его широкого внедрения в правоприменительную практику. Надеемся, что применение акционирования долгов будет развиваться в положительном направлении.
Акционирование долга как инструмент реструктуризации задолженности
«Юридическая работа в кредитной организации», 2010, N 2
В новых экономических условиях многие компании испытывают нехватку денежных средств и вынуждены договариваться с банками и другими кредиторами об отсрочке собственных платежей или скорейшем получении денежных средств от должников. В этой ситуации одним из эффективных антикризисных инструментов является реструктуризация задолженности. В статье рассматривается механизм конвертации долга в акции, аналогичный зарубежному debt-for-equity swap (D4E).
Понятие и способы реструктуризации задолженности
Реструктуризация задолженности включает подготовку и исполнение ряда последовательных сделок между предприятием и его кредиторами и дебиторами. Предприятие стремится получить различного рода уступки со стороны кредиторов, предлагая взамен либо активы, либо всевозможные соглашения, которые значительно увеличивают вероятность платежей по задолженности. При этом кредиторы должны быть готовы не только к реструктуризации существующей задолженности, но и к предоставлению новых заемных средств для восстановления финансового положения предприятия.
Отечественное законодательство не содержит определения термина «реструктуризация задолженности», в связи с чем практикующие юристы понимают под этим набор средств и методов, позволяющих изменить первоначальные условия возврата долга. Реструктуризация долга осуществляется только при согласии должника и кредитора и может предусматривать использование нескольких инструментов, направленных на восстановление платежеспособности должника, частичное удовлетворение и рассрочку требований кредиторов. Это:
Эффективность реструктуризации во многом зависит от применяемой методологии и последовательности в реализации выбранной стратегии поведения по отношению к клиентам и поставщикам. В ряде случаев реструктуризация долга имеет больше преимуществ, нежели проведение процедуры банкротства, и может способствовать предотвращению дефолта и соблюдению интересов кредиторов.
Сфера применения конвертации долга в акции
Одним из действенных инструментов, который может использоваться при реструктуризации задолженности, является «обмен долга на акции», «конвертация долга в акции» или «акционирование долга» (доли в уставном капитале), аналог зарубежному debt-for-equity swap (D4E). Развитые правопорядки, например в США, Великобритании, Германии, Франции, давно позволяют активно применять «акционирование долга».
Пример. В качестве примера наличия значительного интереса у российского делового сообщества к использованию нового инструмента добанкротного восстановления платежеспособности можно привести соглашение между группой «ОНЭКСИМ» и ОК «РУСАЛ» об обмене 2,8 млрд долл. долговых обязательств ОК «РУСАЛ» на 4,5% акций ОК «РУСАЛ», в результате чего доля группы «ОНЭКСИМ» в ОК «РУСАЛ» увеличивается до 18,5%. Также в прошлом году обсуждалась возможность акционирования задолженности АвтоВАЗа.
Однако стоит отметить, что в банковской среде предложения о конвертации долга в акции должника обычно воспринимаются негативно, поскольку кредитные организации предпочитают получить оплату деньгами. Хотя это обстоятельство не исключает использования данными организациями акционирования долга, если этот вид реструктуризации для них более или менее приемлем (например, при системной реструктуризации, когда комплексно используются несколько способов). В то же время небанковские кредиторы могут предпочесть конвертировать часть долга или весь долг в капитал компании и таким образом получить над ней полный или частичный контроль. Положительным эффектом от конвертации долга в акции (даже в случае неполучения частичного контроля) для кредитора является приобретение статуса акционера (участника) должника. В результате происходит получение специальных корпоративных прав, которые отсутствуют у третьих лиц (например, права оспаривать корпоративные решения, крупные сделки и сделки с заинтересованностью, получать информацию о деятельности общества и др.).
Механизм акционирования долга в прежних условиях
До недавнего времени законодательство РФ ограничивало возможность применения данного механизма напрямую. Так, ГК РФ был установлен запрет на формирование уставного капитала путем зачета требований к обществу, а также в целях покрытия убытков общества. В соответствии с п. 2 ст. 90 и п. 2 ст. 99 ГК РФ не допускалось освобождение участника общества с ограниченной ответственностью (акционера акционерного общества) от обязанности внесения вклада в уставный капитал общества (оплаты акций), в том числе путем зачета требований к обществу. Кроме того, п. 2 ст. 100 ГК РФ не допускалось увеличение уставного капитала акционерного общества для покрытия понесенных им убытков.
Названные нормы были включены в ГК РФ в целях противодействия формированию уставных капиталов хозяйственных обществ, не подкрепленных реальными средствами (имуществом). Однако согласно законодательству предприятие не обязано держать на балансе внесенное в оплату уставного капитала имущество, в связи с чем вопрос «реального наполнения» уставного капитала средствами (имуществом) являлся относительным. Опыт применения указанных норм показывает, что закон не способен предотвратить все существующие на практике способы создания «дутых» уставных капиталов (внесение в уставный капитал прав пользования объектами интеллектуальной собственности, ноу-хау и т.д.).
В этой связи на практике получили распространение многочисленные схемы, предусматривающие переход права собственности на акции (доли в уставном капитале) должника:
Отметим, что названные схемы были сопряжены с риском признания сделок недействительными, а также значительными финансовыми и временными затратами.
Примечание. Последние изменения законодательства могут способствовать созданию унифицированной судебной практики в отношении акционирования долга.
Новые возможности D4E
Главным катализатором внесения поправок послужил мировой финансовый кризис и сильный спад отечественной экономики. Рынку требовался дополнительный механизм для привлечения «дешевого» финансирования и эффективной реструктуризации задолженности, восстановления платежеспособности без займов и кредитов.
В обществах с ограниченной ответственностью специальное решение о праве участников и (или) третьих лиц зачесть денежные требования к обществу в счет внесения ими дополнительных вкладов в уставный капитал должно быть принято всеми участниками единогласно. Здесь также стоит помнить, что уставом могут быть определены виды имущества, которое не может быть внесено для оплаты долей в уставном капитале общества.
ГК РФ не допускает зачет в случае, если срок исковой давности по денежному требованию в судебном порядке истек. Признается ничтожным зачет денежных требований о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, а также о пожизненном содержании.
Существуют еще некоторые ограничения проведения зачета, прямо или косвенно закрепленные в законодательстве либо выработанные судебной практикой (например, в Информационном письме ВАС РФ от 29.12.2001 N 65 «Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований»).
Отметим, что в Законе не указывается на необходимость оценки прав требования к эмитенту, которые будут засчитываться при получении кредитором акций. Однако согласно общим нормам корпоративного законодательства при оплате акций неденежными средствами для определения рыночной стоимости такого имущества должен привлекаться независимый оценщик. В целях предотвращения злоупотребления со стороны недобросовестных лиц, права требования которых могут оказаться несоразмерными полученному обществом встречному предоставлению, рекомендуем для оценки зачитываемого требования привлекать независимого оценщика.
В случае если акции оплачиваются неденежными средствами, юридическая чистота сделки представляется сомнительной по причине отсутствия признака однородности встречных требований должника к кредитору.
Перспективы применения D4E в России
В результате принятия рассмотренных изменений в России появился новый правовой институт, с помощью которого возможно проводить реструктуризацию долгов хозяйственных обществ с меньшими финансовыми затратами и юридическими рисками. Полагаем, что акционирование долга будет являться достаточно распространенным способом восстановления платежеспособности должника до банкротства без привлечения заемных средств и судебных тяжб. С учетом отсутствия отечественной практики применения положений нового Закона представляется возможным заимствование иностранного опыта механизма D4E.
Для того чтобы снизить риски признания сделки D4E ничтожной, очень важно проводить тщательную юридическую оценку правомерности такого «обмена», в том числе анализ засчитываемых в счет оплаты акций (долей участия) денежных требований с привлечением независимого оценщика и профессиональных консультантов. В ином случае зачет может быть признан судом недействительным по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством. Необходимо также учитывать, что D4E может использоваться недобросовестными участниками гражданского оборота для «размывания» долей участия и «вытеснения» миноритариев из общества.
Считаем, что принятие рассмотренных изменений соответствует положительному опыту применения данного института в западных странах и повысит инвестиционную привлекательность российских хозяйственных обществ.
Из заемного капитала – в долю в уставном капитале
9 декабря 2020 г. Госдума приняла в первом чтении законопроект о регулировании конвертируемого займа (проект федерального закона № 972589-7). Его основная идея заключается в закреплении возможности заключения договора займа, предусматривающего конвертацию заемных средств в дополнительные акции непубличного АО или доли ООО, являющихся заемщиками.
Конвертация может быть осуществлена по истечении установленного срока или по требованию кредитора при наступлении согласованных сторонами обстоятельств, в том числе при невозврате займа и (или) процентов. Таким образом, возможность конвертации может выступать своего рода обеспечением обязательств по займу.
Кроме того, преимуществом данного инструмента является его гибкость, так как, например, при успешном развитии инвестиционного проекта инвестор, вложивший денежные средства на начальном этапе, вправе будет потребовать конвертации долга в капитал заемщика по заранее определенной цене, а при негативном сценарии –потребовать возврата заемных средств.
В настоящее время законодательством регулируются конвертируемые облигации (которые могут быть конвертированы в акции по требованию их владельца в установленный срок либо при наступлении определенных условий и (или) обстоятельств). В законопроекте предлагается закрепить похожий механизм конвертации для договоров займа, заключаемых инвесторами с непубличными обществами-заемщиками. При этом предусматривается, что такой договор не может быть заключен с кредитной или страховой организацией.
Особенности регулирования договора конвертируемого займа (на примере непубличного АО)
Рассмотрим подробнее особенности регулирования договора конвертируемого займа на примере договора, предусматривающего конвертацию долга в акции непубличного АО.
Существенными условиями такого договора являются: срок, иные условия и (или) обстоятельства, при наступлении которых заимодавец вправе предъявить требование о размещении ему дополнительных акций заемщика, а также цена размещения дополнительных акций либо порядок ее определения.
Договор конвертируемого займа подлежит единогласному одобрению всеми акционерами общества-заемщика на общем собрании, которое принимает решение об увеличении уставного капитала путем размещения дополнительных акций заимодавцу по договору конвертируемого займа. Таким образом, решение об одобрении конвертируемого займа является одновременно решением о размещении акций.
При этом разработчики законопроекта используют подход, отличный от применяемого в отношении конвертируемых облигаций, размещение которых по закрытой подписке, по общему правилу, не требует единогласного одобрения акционеров (в этом случае применяется преимущественное право приобретения размещаемых ценных бумаг).
Важно отметить, что конвертация займа в уставный капитал общества будет возможна при условии регистрации им выпуска акций, подлежащих размещению во исполнение договора конвертируемого займа. В связи с этим в законопроект включены положения о том, что договор конвертируемого займа вступает в силу с даты регистрации указанного выпуска акций, что должно исключать возможность недобросовестного поведения эмитента (в договоре может быть установлен также иной срок его вступления в силу).
Вместе с тем в данном случае не учтены положения п. 1 ст. 425 ГК РФ, согласно которым договор вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его заключения. Надеемся, что при доработке документа ко второму чтению законодатель соотнесет его содержание с нормами ГК с учетом замечаний, приведенных в заключениях ответственных комитетов Госдумы и официальном отзыве Правительства РФ.
Сведения о заключенном договоре конвертируемого займа должны быть отражены в ЕГРЮЛ. Согласно законопроекту, указанные сведения вносятся на основании заявления регистратора, которое должно быть подано в регистрирующий орган в течение двух рабочих дней с даты получения им документов о регистрации выпуска акций.
Вместе с тем представляется целесообразным закрепить в законопроекте необходимость внесения таких сведений уже на этапе принятия решения об увеличении уставного капитала. Это обусловлено тем, что между датой принятия решения об увеличении уставного капитала и регистрацией эмиссии может пройти длительный период, и лица, приобретающие акции в указанный период, не смогут оценить существующие у них риски «размытия» капитала при отсутствии в ЕГРЮЛ сведений о заключенном обществом договоре конвертируемого займа.
Особенности размещения акций
Законопроектом предусмотрено также снятие ограничений по сроку размещения акций, что, по замыслу разработчиков, позволит сторонам заключать среди прочих договоры долгосрочного конвертируемого займа. Общество в данном случае будет вправе разместить дополнительные акции заимодавцу в срок, определенный договором конвертируемого займа.
Оплата акций непубличного общества, размещаемых во исполнение договора конвертируемого займа, осуществляется путем зачета денежных требований заимодавца к такому обществу по обязательствам из договора конвертируемого займа. Для этого заимодавцу достаточно будет предъявить регистратору требование о размещении ему указанных акций.
Законопроектом предусмотрено также, что договор конвертируемого займа может содержать запрет или разрешение на уступку новому кредитору права требовать размещения ему дополнительных акций. При этом уступка новому кредитору такого права (если она допускается договором) может быть осуществлена при условии единогласного одобрения всеми акционерами общества. Согласно законопроекту в решении об одобрении уступки должно быть указано имя или наименование нового кредитора по договору конвертируемого займа. Представляется, что в данном случае общество должно будет зарегистрировать также изменения в документ, содержащий условия размещения акций, с указанием нового кредитора в качестве их приобретателя по закрытой подписке.
Конвертация займа в дополнительные акции
Как отмечалось, основанием для конвертации займа в акции является предъявленное регистратору требование заимодавца о размещении ему акций во исполнение договора конвертируемого займа. Требование должно содержать сведения о количестве размещаемых акций, размере денежных требований к обществу, зачетом которых осуществляется оплата акций, а также иные сведения, предусмотренные законом.
Указанное требование может быть предъявлено кредитором не позднее 6 месяцев после наступления срока или условий (обстоятельств), предусмотренных договором, если им не предусмотрен меньший срок.
Условиями (обстоятельствами), при наступлении которых заимодавец вправе предъявить требование о конвертации займа, могут быть:
Операции, связанные с размещением акций, проводятся регистратором на основании полученного требования заимодавца (при отсутствии поступивших возражений общества) либо совместного распоряжения общества и заимодавца. При этом в случае неразмещения заимодавцу акций во исполнение договора конвертируемого займа он вправе будет потребовать их размещения в судебном порядке.
Закрепление прав кредитора в уставе непубличного общества
Особый интерес представляют, на наш взгляд, положения законопроекта о возможности закрепления прав кредитора по конвертируемому займу в уставе непубличного общества.
В частности, в законопроекте предложено установить возможность включения в устав непубличного общества положений об обязательном согласовании с его кредиторами отдельных корпоративных решений, а также сроке действия таких положений. Ранее возможность ограничения полномочий органов управления общества в пользу инвестора путем закрепления соответствующих положений в уставе законодательством не предусматривалась.
Для текущего регулирования кредиторы общества вправе заключить с акционерами «корпоративный» договор, направленный на осуществление кредиторами контроля над принятием обществом конкретных управленческих решений (п. 9 ст. 67.2 ГК). Такой контроль достигается посредством указания в договоре обязанности акционеров осуществлять их корпоративные права в порядке, установленном договором (например, голосовать на собрании определенным образом и др.).
В сравнении с корпоративным договором предлагаемый законопроектом механизм конвертируемого займа обеспечивает в большей мере интересы инвестора, так как позволяет не только закрепить в уставе его право блокировать принятие обществом наиболее значимых решений, но и устанавливает его право на получение дополнительных акций общества – заемщика при наступлении предусмотренных в договоре обстоятельств.
К кругу вопросов, для принятия решения по которым может потребоваться согласие или последующее одобрение кредитора, законопроектом отнесены вопросы о реорганизации общества, об увеличении или уменьшении уставного капитала общества, о внесении изменений в устав общества или утверждении устава общества в новой редакции, о согласии на совершение или последующем одобрении сделок.
Предложенный законопроект в случае его принятия позволит структурировать инвестиционные сделки по модели конвертируемого займа в российской юрисдикции, что должно способствовать стимулированию притока инвестиций в проекты на ранних стадиях развития.
При этом при доработке документа ко второму чтению законодателю необходимо будет учесть замечания, приведенные в заключениях ответственных комитетов Госдумы и официальном отзыве Правительства РФ (например, в части необходимости соотнесения положений законопроекта с гл. 42 ГК при определении существенных условий договора конвертируемого займа).
Полагаем, что с учетом положений п. 1 ст. 807 ГК в перечень существенных условий договора конвертируемого займа следует включить также сумму займа.
1 См. п. 3 ст. 1 законопроекта.
2 Данное ограничение установлено п. 5.28 Положения Банка России от 19 декабря 2019 г. № 706-П
